Procedimiento Ordinario xxxxx

Denegación Visado

AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION 1ª

 

 DON FERNANDO ANAYA GARCIA, Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de DOÑA xxxxxx y sus hijos menores xxxxxx, conforme consta acreditado en los autos de referencia, y dirigidos por la Letrado del ICAM Elena Abella Díaz Colegiado nº 61933, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que dando cumplimiento a la Diligencia de Ordenación de fecha 25 de noviembre de 2022 por la que se me emplaza para formalizar demanda con entrega del expediente administrativo, por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra las Resoluciones dictada por el Consulado de España en Cuba de fecha 10 de octubre de 2022 por la que se denegaban los visados de reagrupación de familiar comunitario solicitados por la recurrente para ella y sus hijos menores, consignando separadamente los hechos, fundamentos de derecho y las pretensiones que se deducen.

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- Doña xxxxx, solicitó el 26 de septiembre de 2022,  visado de Reagrupación Familiar comunitario para ella y sus dos hijos menores xxxxxx y xxxxxx, con la finalidad de residir en España con su progenitora y abuela, Doña xxxxxx (nacional Española). (Así queda acreditado con los documentos nº 7 a nº 9 obrantes en el expediente administrativo).

 

Se adjuntó con la solicitud de visado toda la documentación requerida al efecto en cumplimiento de lo acordado en el artículo 2.c) y siguientes del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

 

SEGUNDO.- Sin que en ningún momento se realizara entrevista a la solicitante ni se la requiriera para aportar documentación alguna, se le notificó el 10 de octubre de 2022 Resoluciones del Consulado General de España en Cuba por la que deniegan el visado solicitado señalándose de forma literal:

 

“La solicitante tiene 37 años y no demuestra situación de calamidad que le impida valerse por sí misma”. (Documento nº 6 del expediente)

La denegación del visado a la recurrente lleva implícita la de sus dos hijos, manifestándose: “Denegación de visado materno, persona acompañante de viaje del menor”. (Documentos nº 65 y 86 del expediente)

 

Contra las mencionadas resoluciones se interpuso en forma y plazo el presente Recurso Contencioso Administrativo.

 

 

TERCERO.- La Resolución que por medio del presente escrito se recurre se limita a desestimar el visado solicitado con una breve frase carente de motivación, sin indicar precepto alguno de la normativa infringido; basándose únicamente en una mera suposición o conjetura sin considerar el cumplimiento de los requisitos exigidos.

 

Esta actuación del Consulado origina una grave indefensión, máxime cuando Doña xxxxx presentó toda la documentación exigida que la hace merecedora del visado comunitario;  sin que por tanto se entienda qué motivos son los que han llevado a la Administración a esa conclusión, pues la edad evidentemente no tiene por qué ser una casusa determinante de denegación, pues precisamente el apartado c) del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, recoge los supuestos de los descendientes mayores de 21 años dentro de los cuales se engloba la recurrente.

 

En el presente caso al encontrarnos con un supuesto de reagrupación familiar de un descendiente mayor de 21 años cuyo progenitor es nacional español es necesario aplicar la normativa anteriormente mencionada, esto es el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, artículo 2 c) que requiere en exclusividad el cumplimiento de dos requisitos, que se trate de un descendiente directo en primer grado y que si es mayor de 21 años viva a “cargo” del reagrupante o sea incapaz.

 

Destacar que en ningún momento la Resolución denegatoria pone en duda el cumplimiento de estos requisitos, no se cuestiona que Doña xxxx se encuentre a cargo de su progenitora, únicamente su edad y el hecho subjetivo de no “encontrare en situación de calamidad”

 

CUARTO.-  Acreditaremos por  tanto que se cumplen  los requisitos exigidos en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007 .

 

La documentación exigida por el artículo 2.c) del Real Decreto es la siguiente:

 

- Pasaporte del solicitante con una vigencia mínima de 4 meses. Se acompañó pasaporte de Doña xxxx, documentos nº 10 y nº 11 obrante en el expediente.

- Partida de nacimiento del Reagrupado. Se adjuntó certificado de nacimiento, así como certificado de soltería (Documentos nº 13 y 51 del expediente administrativo),

-  Documento Nacional de Identidad del familiar reagrupante, así como certificado de nacimiento. Se acompañó copia notariada del  DNI de Doña xxxxx, madre de la recurrente y  certificado de nacimiento, documentos nº 15 a 18.

-  Certificado de empadronamiento colectivo del domicilio en España del reagrupante expedido dentro de los 4 últimos meses, se aportó igualmente el citado certificado, documento nº 19.

-  Acta de manifestaciones o declaración notarial del familiar comunitario. Obra en el expediente Acta de manifestación notarial realizada por Doña xxxxxde fecha 23 de junio de 2022 manifestando que hija no trabaja dedicándose a cuidar de sus dos hijos menores careciendo de ingresos de ningún tipo, y por ello es la reagrupante la que lleva manteniéndola de forma regular y constante durante años, documento 20 a 29.

-Documentación que pruebe que el reagrupante vive a cargo del familiar comunitario, se adjuntó relación de envíos de dinero desde el año 2018 hasta septiembre del 2022; con importes entre 106 a 160 euros, documentos 30 a 50 del expediente.

- Se adjuntó igualmente al expediente, reserva de vuelo y certificado del lugar de residencia de la recurrente, entre otros documentos genéricos.

 

Queda acreditado por tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa; pero pese a ello la Resolución deniega el visado comunitario por considerar que la solicitante no demuestra “situación de calamidad”.

 

Llama la atención que el documento de solicitud de visado (documentos nº 7 a 9) aparezca escrita la frase “Puede trabajar en Cuba” afirmación realizada por el funcionario y que parece haber sido determinante en la denegación del visado; pues tal y como se ha reiterado no se pone en duda el hecho de que Doña xxxx viva a cargo de su progenitora, pero este hecho no parece servir por sí sólo al Consulado, de ahí que esta parte se vea obligada a demostrar la especial situación en la que vive mi patrocinada y sus hijos.

 

QUINTA.- La recurrente es madre soltera, los padres de sus dos hijos menores nunca se han hecho cargo de estos, ni económica ni afectivamente siendo ella la encargada de cuidar de los niños desde su nacimiento.

 

Nunca ha trabajado careciendo de bienes propios de ningún tipo, la casa en la que vive es propiedad de su madre, habiendo otorgado poder notarial a su hija para pueda hacer todas las gestiones necesarias respecto al domicilio, se acompaña como documento nº 1 el correspondiente poder.

 

Doña xxxxx carece de formación de ningún tipo de manera que, aunque encontrara un empleo compatible con el cuidado de sus hijos, algo que no es tan sencillo a pesar de que el Consulado lo dé por hecho, el trabajo al que podría aspirar sería de baja cualificación con un salario de 1.910 pesos cubano (salario mínimo) equivalente a 10.91 euros, cantidad insuficiente para poder mantener a su familia.

 

Es necesario especificar que desgraciadamente el peso cubano está totalmente devaluado como puede comprobarse en informaciones actuales de las cuales se realiza un extracto, y de las que el Consulado es plenamente consciente. Se adjuntan diversos enlaces al respecto, así como copia íntegra de la noticia, documento nº 2.

 

https://www.directoriocubano.info/panorama/por-que-aumentan-las-divisas-en-el-mercado-negro-en-cuba/ 

 

https://www.cubanoticias360.com/cuba-estaria-por-debajo-de-haiti-en-cuanto-a-producto-interno-bruto-per-capita/

Cuba estaría por debajo de Haití en cuanto a Producto Interno Bruto per cápita | Cuba Noticias 360

 

“…Según reportes de Economist Intelligence Unit (EIU) la devaluación del peso cubano ha influido negativamente a la hora de estimar el Producto Interno Bruto (PIB) per cápita del país. El dato es parte de una tabla donde la institución económica publica las cifras de varios países en la que Cuba ocupa el último lugar por debajo de Haití.

La cifra, calificada de polémica por el economista Pedro Monreal, es medida en dólares. En ese sentido Cuba tendría un PIB per cápita de 1376 USD, inferior al de Haití y completamente distanciado de naciones como Uruguay, que ocuparía el primer lugar de los países analizados.

 

Un dato polémico: según el reporte de marzo 2021 de Economist Intelligence Unit, la devaluación del peso cubano ha causado que el PIB medido en dólares haya caído bruscamente, resultando en un PIB per cápita de 1376 USD, inferior al de Haití…”

 

En el mismo sentido se acompaña el siguiente enlace de la web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de España, del que extraemos la siguiente información, se adjunta copia completa de la noticia como documento nº 3

 

https://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros servicios/informacion-de-mercados/paises/navegacion-principal/noticias/peso-cubano-2021-new2022898350.html?idPais=CU

 

"Según la comparativa ofrecida por Revolico, en el último año las cotizaciones del euro, dólar americano y Moneda Libremente Convertible han crecido respecto al peso cubano. A pesar de existir un tipo de cambio oficial fijado por el Estado, la realidad es que el mercado informal es el que en muchas ocasiones se toma como referencia.

 

Los precios medios en 2021 fueron de 72,24 peso cubano / euro, 57,49 peso cubano /dólar y 71,28 peso cubano / Moneda Libremente Convertible. Sin embargo, a principios de año, el euro y el dólar estadounidense se compraban entorno a los 40 pesos cubanos por moneda (43 y 39 pesos, respectivamente). Como se puede ver en el gráfico inferior, el precio de todos ellos ha crecido superando los 80 pesos por moneda, es decir, duplicando su precio."

 

Recientemente, en concreto en abril de 2022, la Oficina Económica y Comercial de España en la Habana ha realizado un estudio del que es preciso destacar lo señalado en el punto 3.1.3 de la página 17, adjuntamos igualmente enlace de la web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de España, y como documento nº 4, la página a la que se hace referencia.

 

https://www.icex.es/icex/es/navegacion-principal/todos-nuestros-servicios/informacion-de-mercados/paises/navegacion-principal/el-mercado/estudios-informes/index.html?idPais=CU

 

"Los salarios y las pensiones han sido históricamente muy bajos y, a pesar de que existían determinadas prestaciones sociales gratuitas o a precios subvencionados, siempre han sido una de las principales causas de descontento.

 

Dentro del proceso de reforma integral acometido en 2021, se aumentaron de forma significativa los salarios a la par que se eliminaron gratuidades y subsidios incrementando las tarifas eléctricas, agua, transporte, etc. y los precios de muchos productos básicos (arroz, huevos...) que la población recibía por las "libretas de racionamiento". El salario mínimo se fijó en 2.100 CUP mensuales (equivalente a unos 90 USD al tipo de cambio oficial de 1:24) y se estableció una escala salarial en función de la complejidad de los trabajos siendo el salario máximo 9.510 CUP mensuales (equivalente a unos 400 USD al tipo de cambio oficial). En el caso de las pensiones, se fijó la mínima en 1.528 CUP (64 USD al tipo de cambio oficial). Estos aumentos de salarios y pensiones han perdido su valor por el importante aumento de la inflación y el aumento, a la par, de la tasa de cambio no oficial entre el CUP y el USD que, en la realidad, es la que usa la población y que ha alcanzado a finales de 2021 el valor de 1:100)."

 

En definitiva, aunque mi patrocinada encontrara un empleo teniendo en cuenta sus circunstancias personales, es evidente que no sería suficiente para su mantenimiento y el de sus hijos menores.

 

SEXTO.- Tal y como se ha acreditado, en el presente caso se cumplía la normativa comunitaria  para la obtención del visado de reagrupación familiar pues concurrían los dos requisitos básicos establecidos en la misma, ser descendiente directo y estar a cargo, e incluso tal y como requiere el propio Consulado encontrarse en situación de calamidad; pues si no fuera por el constante mantenimiento de su progenitora esa sería la situación a la que se vería abocada Doña xxxx y sus hijos.

 

El Consulado ha ignorado toda la documentación aportada denegando el visado únicamente por la edad de la recurrente y la posibilidad de que pueda encontrar un trabajo, algo que si fuera tan sencillo es evidente que habría hecho para intentar llevar una vida digna sin tener que depender indefinidamente de su madre; y es por ello precisamente por lo que desea vivir en España, para poder encontrar aquí un trabajo con el que labrarse un porvenir y mantener por su cuenta ella y sus hijos.

 

La situación de indefensión que el Consulado genera es intolerable, pues ignora la documentación aportada sin fundamentación alguna, pero sin embargo deniega el visado solicitado por considerar que no se han acreditado unos requisitos no establecidos por la ley, y todo con una simple frase generalizada.

 

En conclusión ha quedado suficientemente acreditado que la reagrupada se encuentra efectivamente a cargo de la reagrupante, debiendo haberse valorado las circunstancias personales concretas manifestadas a lo largo del presente escrito y acreditadas documentalmente como son: la falta de ingresos por parte de Doña xxxxx, que no reciba pensión ni ingreso alguno, su situación personal y familiar, los envíos de dinero recibidos necesarios para su sustento, la capacidad económica de la  reagrupante, etc…

 

 

         A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A)  DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en la Sala y Sección a la que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, en relación con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes:

 

La tiene activa mi representada conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido denegada su solicitud de visado de reagrupación comunitaria.

 

La tiene pasiva el Ministerio de Asuntos Exteriores a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.

 

3.- Postulación:

 

La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

4.- Impugnabilidad del acto recurrido:

 

Resulta impugnable el acto recurrido, Resoluciones del Consulado de España en Cuba de fecha 10 de octubre de 2022, en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa.

 

 

 DE DERECHO MATERIAL

 

1.- Falta de motivación de la Resolución impugnada, cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente e infracción de artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007.

 

La Resolución impugnada deniega el visado de reagrupación familiar comunitario solicitado en base a un único argumento: “La solicitante tiene 37 años y no demuestra situación de calamidad que le impida valerse por sí misma”

 

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social establece que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trata de visados de residencia para reagrupación familiar como es el caso presente. La exigencia de la motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en las que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuales son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión debe inclinarse en el sentido elegido y no por otro de los, en cada caso, posible. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso Administrativo de 22 de junio de 2012.

 

Tal y como se ha desarrollado en los hechos de la presente demanda, la administración no ha valorado la documentación aportada en su momento acreditativa del cumplimento de la normativa, desestimando la solicitud de visado con una frase generalizada carente de motivación.

 

El régimen jurídico aplicable en el presente supuesto es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero que, tras la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, de 1 de junio de 2010(recurso 114/2007) regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España.

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los descendientes directos, y a los del cónyuge o pareja registrada, de ciudadano miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, siempre que sean menores de veintiún años , o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces; todos los cuales, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto 240/2007  que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. 

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, en el presente caso únicamente debe examinarse si se cumplen las dos condiciones recogidas en el artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, que se trate de un descendiente y que viva a “cargo” del reagrupante.  Ninguno de estos requisitos ha sido cuestionado por el Consulado, siendo el motivo de denegación una simple apreciación del funcionario encargado de tramitar el expediente; que considera que la solicitante está en edad de trabajar y por tanto no tiene derecho a ser reagrupada.

 

Ha quedado debidamente acreditado que mi patrocinada no dispone de recursos económicos propios para mantenerse ella y sus hijos, y aún en el caso de que consiguiera un trabajo difícilmente su situación mejoraría.

 

Destacar la Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2011 en un supuesto en el que el reagrupado es estudiante mayor de 21 años y ha trabajo de forma puntual, estimándose el recurso interpuesto concediendo el visado de reagrupación familiar comunitario solicitado:

 

“…A lo anteriormente expuesto, se ha de reiterar lo arriba dicho de que el reagrupado es hijo de ciudadana española, estudiante que, según su propia manifestación en la entrevista mantenida con funcionarios del Consulado, sólo ha trabajado un mes, como se corrobora con un certificado oficial que acredita que no se registran aportes en el Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social y otro igualmente oficial que indica que no consta el mismo en el Registro Único de Contribuyentes de Ecuador; y que contaba con 21 años cuando solicita el visado. 

 

En el presente caso, como arriba también se dijo, el reagrupado es mayor de 21 años y su madre española le envía las remesas económicas arriba expuestas, que acreditan que son más que suficientes como para que el mismo pueda vivir dignamente en Ecuador. Lo cual, relacionado con todo la anteriormente expuesto, acredita la dependencia económica del solicitante del visado respecto de su progenitora, hecho normal en esas circunstancias de ser reciente la terminación de los estudios y no estar trabajando el mismo, como también se ha demostrado.

 

Por todo lo expuesto, se ha de anular el acto recurrido por no ser conforme a derecho y estimar en parte el presente recurso, en el sentido de reconocer al hijo de la actora el derecho a obtener el visado de entrada en España de régimen comunitario” 

 

En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2011.

 

"Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 18 junio 1987, Lebon, 316/1985, Rec.p. 2811, apartados 20 a 22) la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE),de 9 de Noviembre de  2007 “…es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente”.

 

Evidentemente tal y como se ha expuesto y acreditado Doña xxxx necesita del apoyo de su progenitora, pues desde hace años lleva manteniéndola a ella y a sus dos hijos.

 

De acordarse la medida propuesta y denegar el visado, se estará arremetiendo contra uno de los principios básico del Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.  Protección que no se dará si se impide a mi representada estar junto con su madre habiéndose cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa para la concesión del visado de reagrupación comunitario solicitado.

 

Por cuanto antecede,

 

SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra las Resoluciones dictadas por el Consulado de España en Cuba de fecha 10 de octubre de 2022 por la que se acuerda denegar los visados de reagrupación  familiar comunitario a Doña xxxxx y sus hijos menores xxxxx y xxxxx, acordándose la revocación de la resolución recurrida y la concesión del visado solicitado.

 

PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa modificado por la Ley 37/2011, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:

 

 Documental, consistente en que se tengan por aportados los documentos adjuntados a la presente demanda y se dé por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.

 

SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.

 

SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.

 

SUPLICO A LA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.

 

TERCER OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.

 

Es Justicia que respetuosamente se solicita para principal y otrosíes en Madrid a 22 de diciembre de 2022.

 

Fdo. Elena Abella Díaz.                             Fdo. Fernando Anaya García.

Abogada Clgdo. 61.933                                    Procurador