Procedimiento Ordinario XXXXX

Denegación Visados

 

AL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION 1ª

 

 

DON FERNANDO ANAYA GARCIA, Procurador de los Tribunales actuando en nombre y representación de DON xxxxx Y DOÑA xxxxx, conforme consta acreditado en los autos de referencia, y dirigidos por la Letrado del ICAM Elena Abella Díaz Colegiado nº 61933, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que dando cumplimiento a la Diligencia de Ordenación de fecha 19 de junio de 2024 por la que se me emplaza para formalizar demanda con entrega del expediente administrativo, por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA contra las Resoluciones dictadas por el Consulado de España en Rabat, expedientes NIV xxxxx y xxxxx,  de fecha 6 de marzo de 2024 por la que se desestimaban los Recursos de Reposición interpuestos contra las Resoluciones de 7 de diciembre de 2023, por las que se  denegaban los visado de reagrupación de familiar comunitarios solicitados por los recurrentes, consignando separadamente los hechos, fundamentos de derecho y las pretensiones que se deducen.

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.-  Don xxxxx y Doña xxxx solicitaron  el 13 de noviembre de 2023 visado de Reagrupación Familiar comunitario, con la finalidad de residir en España con su hijo xxxxxx  (Así queda acreditado en los folios nº3 y nº440 del expediente administrativo).

 

El 20 de noviembre de 2023, se notifica a los recurrentes requerimiento para que en el plazo de 10 días aporten abundante documentación, no sólo referente a su estado civil, medios económicos y dependencia respecto al ciudadano español, sino también la relativa al reagrupante y el resto de los hijos del matrimonio. Documentación que se aportó de forma completa tal y como se desarrollará más adelante.

 

SEGUNDO.- El 5 de  febrero de 2024 a pesar de haberse entregado toda la documentación exigida en el requerimiento que acreditaba  el cumplimiento del artículo 2 del Real Decreto 240/2007,  se notifica a los interesados Resoluciones del Consulado General de España en Rabat por la que se le deniegan los visados solicitados, señalándose de forma literal:

 

“Tras haber sido requerido por esta oficina consular el pasado 20 de noviembre, para ampliar datos e información referente a su solicitud, no ha quedado debidamente probado que la solicitante, quien afirma ser madre del ciudadano español D. xxxxx, se encuentre a cargo de este, condición necesaria para ser beneficiario del régimen comunitario de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del apartado d) del Real Decreto 2040/2007.

 

A la vista de los documentos aportados, no queda suficientemente acreditado que el solicitante se encuentre en una situación de dependencia económica respecto al ciudadano español, hijo del solicitante. A pesar de las alegaciones efectuadas sobre los motivos para solicitar su visado y aportar pruebas del envío con regularidad de las remesas de dinero desde España, no queda probado que dicha ayuda sea destinada para la satisfacción de las necesidades básicas del solicitante. Examinando la documentación, para analizar su situación económica previa al momento en que su hijo empieza a mandarle dinero desde España, no existen motivos o circunstancias evidentes para confirmar que el solicitante haya pasado a encontrarse en una situación real de necesidad, tanto que haya provocado que el ciudadano español haya tenido que hacerse cargo de su padre. Pues alegar, el interesado que “se encuentra a cargo” su hijo, no sería más que un motivo para justificar su solicitud de visado”.

 

Contra estas resoluciones se interpusieron Recursos de Reposición (folios 428 y 502) que fueron desestimados el 6 de marzo de 2024 con una simple frase generalizada, señalándose: “Las alegaciones y datos aportados por la recurrente no presentan prueba que desvirtúe el sentido de la resolución recurrida. No queda suficientemente acreditado la dependencia económica de la solicitante respecto al ciudadano español Tras examinar sus documentos y una vez analizadas sus circunstancias económicas y sociales, no queda suficientemente probado que la solicitante no se encuentre en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, por lo que no puede afirmarse que se encuentre a cargo del ciudadano de la UE”.

 

Contra la mencionada Resolución, se interpone en forma y plazo el presente Recurso Contencioso Administrativo.

 

TERCERO.- La Resolución denegatoria se limita a desestimar el recurso interpuesto con una breve frase, sin entrar a valorar la abundante documentación aportada en su día.

           

Se considera que los recurrentes no han acreditado encontrarse en una situación de dependencia económica respecto a su hijo y que la ayuda constante prestada por el ciudadano español esté destinada a satisfacer sus necesidades personales. Rebatiremos dichos argumentos examinando la documentación aportada en su día por Don xxxx y xxx.

 

En el presente caso al encontrarnos con un supuesto de reagrupación familiar de un ascendiente es necesario aplicar la normativa anteriormente mencionada, esto es el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero y por tanto no es exigible el requisito de la justificación de la necesidad de la reagrupación que si lo sería si el reagrupante fuera extranjero, sino únicamente el requisito de que el reagrupado se halle a cargo del reagrupante impuesto por el artículo 2.d) Real Decreto 240/2007.

 

Conforme a reiterada jurisprudencia la condición de miembro de la familia a “cargo” del ciudadano de la Unión implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real, de manera que se garanticen los recursos suficientes para la subsistencia del familiar. Debiendo valorarse las circunstancias económicas y sociales del familiar a reagrupar; no acreditándose únicamente con presentar envíos de dinero sino demostrando que el familiar, en este caso Don xxxx y Doñaxxxx viven gracias a ese dinero recibido pues carecen de otro tipo de ingresos, ya sea percibidos por su cuenta o a través de familiares que convivan en el país.

 

Los recurrentes acreditaron que carece de ingresos y ahorros en su país, que no ejercen actividad alguna y que no perciben ningún tipo de renta o prestaciones con los siguientes documentos:

 

•  Declaración jurada ante notario alegando que no perciben pensión ni prestación por jubilación (folios 88 y 124).
•  Acta de manifestaciones ante notario, alegando que carecen de ingresos de ningún tipo y que no ejercen actividad alguna dependiendo exclusivamente de su hijo residente en España, xxxxxx (folio 100).
•  Certificados de renta (folios 106 y 130).

 

Mis representados viven solos, tal y como se acreditó con su Certificado de empadronamiento (folios 94 y 462), sus dos hijos xxxx y xxxxx nacionales españoles que residen en el país desde hace años, tal y como obra en el expediente administrativo; su otra hija xxxx, reside en Marruecos, pero en otra localidad, con su propia familia y sin ingresos propios (folios 362, 370 y 378) Por tanto, no tienen familia que puedan ayudarles económicamente dependiendo en exclusividad de sus hijos.

 

Consta en el expediente Acta de manifestaciones (folio 516) realizada por Don xxxxx, en la que se acredita la situación económica y personal de sus progenitores, la dependencia exclusiva hacia él y su hermano que cuentan con medios económicos suficientes para mantenerlos. Desde el año 2012 y de manera periódica Don xxxx y Doña xxxx reciben transferencias de dinero de sus hijos con un importe aproximado de unos 280 euros, (folios 150 a 178); cantidad más que suficiente para poder llevar una vida digna; y que evidencia una necesidad real, la Resolución sin embargo no tiene en cuenta esta circunstancia y a pesar de reconocer que se ha enviado dinero de forma regular, pone en duda que el mismo sea para satisfacer las necesidades básicas de los solicitantes. Esta parte se pregunta, ¿para qué van a querer dos personas mayores, una de ellas enferma (tal y como se acreditará posteriormente) el dinero remitido por sus hijos durante 12 años, sino es para satisfacer sus propias necesidades?, más aún cuando ha quedado acreditado y manifestado por los mismos que carecen de ingreso de ningún tipo, incluso cuenta bancaria en el país.

 

Doña xxxx, de 75 años ha sido ama de casa durante toda su vida, de manera que nunca ha cotizado de forma privada o pública sin tener derecho a una pensión por jubilación, por su parte Don xxxx, de 78 años fue conductor de camiones, jubilado desde hace 15 años y su trabajo tampoco le permitió cotizar nunca ni tener derecho a una pensión por jubilación, ni recibir ayuda alguna ni estatal ni privada, tal y como se acredita con  Los Certificado expedido por la Caja nacional de Seguridad Social (CNSS), documentos nº1 y nº2 sin embargo, la resolución considera que: “………..no existen motivos o circunstancias evidentes para confirmar que el solicitante haya pasado a encontrarse en una situación real de necesidad, tanto que haya provocado que el ciudadano español haya tenido que hacerse cargo de su padre”. El hecho de que Don xxx al jubilarse tuviera que dejar de trabajar y dejar de percibir, aunque fuera escaso un sueldo, evidencia por sí sólo la dependencia respecto a sus hijos; necesidad que no es reciente, tres o cuatro años, sino de hace 12 años, y si anteriormente no habían decidido solicitar un visado de reagrupación para estar con su hijos era porque aún podían valerse por sí mismos, pero con el paso de los años la necesidad de poder vivir con ellos sin depender de sus visitas se ha hecho más apremiante; a ello se han unido los problemas de salud de Don xxxx, tanto de corazón (hipertensión arterial en arritmia) como de la vista habiendo sido operándose recientemente sin éxito, se adjunta informes médicos como documento nº3

 

Los problemas de salud del recurrente, requieren de cuidados constantes, tratamientos y alimentación especial. Esta circunstancia, por si sola debería haber bastado para la concesión del visado solicitado, conforme a lo establecido en lo dispuesto en el artículo 2 bis apartado 2 del Real Decreto 240/2017 de 16 de febrero que literalmente establece:

 

“Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia”

 

En conclusión, es evidente y ha quedado acreditado, que los recurrentes se encuentran a cargo de sus hijos nacionales españoles, y también la necesidad perentoria de reunirse con ellos en España para estar a su cuidado ya que la salud de Don xxxx hace que necesite del cuidado de sus hijos, pues su mujer debido a su edad tampoco está en condiciones de poder cuidarle tal y como requiere.

 

                        A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

A)  DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en la Sala y Sección a la que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, en relación con el artículo 74 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes:

 

La tiene activa mis representados conforme al artículo 19.1 apartado a) de la Ley 13 de julio de 1.998, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, por tener interés directo en este procedimiento, al haberles sido denegada su solicitud de visado de reagrupación comunitaria.

 

La tiene pasiva el Ministerio de Asuntos Exteriores a tenor del artículo 21.1 apartado a) de la misma norma legal, por ser la Administración de la que proviene el acto al que se refiere el presente recurso.

 

4.- Postulación:

 

La parte actora actúa representada por Procurador de los Tribunales y dirigida por Abogado en ejercicio, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

 

5.- Impugnabilidad del acto recurrido:

 

Resulta impugnable el acto recurrido, Resoluciones del Consulado de España en Rabat de fecha 6 de marzo de 2024 en virtud del artículo 25.1 de la norma reguladora de esta jurisdicción, por tratarse de acto que pone fin a la vía administrativa.

 

 

 DE DERECHO MATERIAL

 

1.- Cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente e infracción de artículo 2 del Real Decreto 240/2007.

 

 

La Resolución impugnada deniega el visado de reagrupación familiar comunitario solicitado en base a los siguientes argumentos: “…No queda suficientemente acreditado la dependencia económica de la solicitante respecto al ciudadano español”, “…no queda suficientemente probado que la solicitante no se encuentre en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, por lo que no puede afirmarse que se encuentre a cargo del ciudadano de la UE”.

 

Tal y como se ha desarrollado en los hechos de la presente demanda, la administración no ha valorado la abundante documentación aportada en su momento y desestiman la solicitud por considerar que no ha quedado acreditado que los solicitantes se encuentren a cargo del ciudadano de la Unión Europea. Pese a que la propia Resolución reconoce que se ha enviado dinero de forma constante, y que se ha acreditado la situación económica y personal de los solicitantes se deniega el visado; Don xxx y Doña xxxx cumplimentaron el requerimiento recibido en su día de más de 25 documentos y pese a ello se considera que no queda suficientemente probado su dependencia respecto a su hijo ¿qué es necesario aportar entonces? Parece que la administración quiera que los recurrentes vivan en la indigencia, en extrema pobreza, pero no es eso lo exigido por la normativa.

 

El artículo 2 del indicado Real Decreto 240/2007, dice textualmente:

 

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

 

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

 

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

 

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

 

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja".

 

En el presente caso únicamente debe examinarse si se cumplen las dos condiciones recogidas en el artículo 2.d) del Real Decreto 240/2007, que se trate de un ascendiente y que se viva a “cargo” del reagrupante. El primer requisito no fue cuestionado, pero si lo ha sido el segundo y ello es así al no haberse valorado correctamente los documentos acreditativos de la dependencia económica de mis patrocinados consistentes no sólo en los envíos de dinero realizados durante doce años, sino además la situación personal de los mismos, sin ahorros ni ingresos de ningún un tipo.

 

En este sentido se ha pronunciado abundante jurisprudencia, destacando la Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de febrero de 2011 que estima el recurso interpuesto concediendo el visado de reagrupación familiar comunitario solicitado:

 

"Por todo lo razonado, en el presente caso enjuiciado sólo cabe examinar si se ha cumplido el único requisito de que la solicitante de visado y reagrupada viva a cargo del reagrupante, su yerno y actor en este procedimiento, de nacionalidad y residente en España junto con la hija de aquella, y respecto a la que dicha reagrupada manifestó ante el Consulado (folio 5) que esa hija (Dª Vicenta) le envía dinero desde España.

 

En el propio acto recurrido se indica expresamente que la única causa de denegación es la no acreditación de la necesidad de que la solicitante del visado resida en territorio español, lo que significa que se está reconociendo implícitamente que ésta última vive a cargo del reagrupante nacional y residente en España, pues de no ser así dicha resolución indicaría, como ocurre en otros casos, que además no se ha cumplido ese otro requisito.

 

Esta conclusión se ve confirmada por el hecho acreditado en autos de que el citado reagrupante y la hija de la reagrupada remiten de forma periódica distintas remesas económicas a la recurrente.

 

A todo lo anterior se ha de unir que no consta en el expediente que dicha progenitora tenga otros ingresos, lo que prueba la concurrencia de ese requisito exigido por la normativa aplicable al caso de autos.

 

Por todos los razonamientos expuestos, procede estimar el recurso y anular, por no ser conforme a derecho, el acto recurrido y reconocer el derecho de la recurrente a que se le conceda el visado de residencia por reagrupación familiar por ella solicitado”.

 

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia de 18 junio 1987, Lebon,316/1985, Rec.p.2811, apartados 20 a 22) la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE),de 9 de Noviembre de  2007 “…es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente”.

 

Finalizar citando la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, de 16 de diciembre de 2011, rec. 4790/2010:

 

“CUARTO.- Sobre la concurrencia del requisito de dependencia económica del reagrupado.

Los dos motivos de casación deducidos por la recurrente en realidad se reconducen a un único motivo, relativo al alcance del ya inexigible requisito de la necesidad de la residencia en España. En el desarrollo de los motivos se aboga por una interpretación del requisito contraria a la discriminación para reagrupantes españoles, finalidad alcanzada mediante la asimilación de su régimen al de los ciudadanos del resto de los países de la Unión Europea.

A la ineficacia del requisito en cuya ausencia la Sala de instancia fundamentó su resolución debe unirse la concurrencia de circunstancias particulares que, en este caso, son suficientemente demostrativas de la situación de dependencia económica que justifica la concesión del visado.

 

Aunque los reagrupados poseen ciertos ingresos procedentes de una pensión, éstos resultan insuficientes, dado que no debe olvidarse que periódicamente les han sido transferidos fondos por su hija reagrupante durante varios años, lo que ha proseguido tras la solicitud de visado. Si a ello unimos la edad de aquéllos, su estado de salud y la ausencia de descendientes en su país, ya que las dos hijas residen en España, debe concluirse que no se hallan en condiciones de subvenir sus necesidades si no es mediante la ayuda económica que se les transfiere desde España. La satisfacción de estas necesidades materiales de los padres de la recurrente depende, en definitiva, de ésta, lo que supone el cumplimiento de la condición requerida para la reagrupación en el sentido del artículo 2 del Real Decreto 240/2007”.

 

2.- Infracción del artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007.

 

Aun considerándose que no ha quedado acreditado que los solicitantes se encuentren a cargo de sus hijos, debería serles de aplicación lo establecido en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007 que señala:

 

"Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

 

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

 

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

 

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia”

 

Destacar que no se establece la necesidad de que el solicitante tenga reconocida una discapacidad pudiéndose aplicarse dicho artículo en aquellos supuestos en los que existan únicamente motivos graves de salud.

 

Don xxxx sufre de hipertensión arterial en arritmia y problema de visión, y aunque convive con su mujer, esta no posee la capacidad suficiente para encargarse ella sola de su cuidado.

 

En conclusión, esta parte considera por tanto que ha quedado suficientemente acreditados los requisitos exigidos por Ley para la concesión del visado de reagrupación comunitario solicitado.

 

Por cuanto antecede,

 

SUPLICO A LA SALA que por presentado en tiempo y forma este escrito y copia de todo ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra las Resoluciones dictadas por el Consulado de España en Rabat de fecha 6 de marzo de 2024 por la que se desestimaban los Recursos de Reposición interpuestos contra las Resoluciones de 7 de diciembre de 2023, por las que se  denegaban los visado de reagrupación de familiar comunitarios solicitados por Don xxxxx y Doña xxxxx, acordándose la revocación de las resoluciones recurridas y la concesión de los visados solicitados.

 

PRIMER OTROSI DIGO que interesa al derecho de esta parte el recibimiento del juicio a prueba y de conformidad con lo que dispone el art. 60.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa modificado por la Ley 37/2011, se hace constar que la misma versará sobre los siguientes extremos:

 

 Documental, consistente en que se dé por reproducida la documentación obrante en el expediente administrativo, que para el caso de ser recurrida por el Sr. Abogado del Estado, esta parte solicita su cotejo con los originales.

 

SUPLICO A LA SALA, que tenga por propuesta la prueba que se articula en el apartado anterior a los efectos oportunos, la admita y acuerde el recibimiento del pleito a prueba en el momento procesal oportuno.

 

SEGUNDO OTROSI DIGO, que de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la LJCA, intereso para el momento procesal oportuno que se acuerde el trámite de conclusiones escritas.

 

SUPLICO A LA SALA.- Tenga por interesado el trámite de conclusiones escritas, para el momento procesal que proceda.

 

TERCER OTROSI DIGO que a los efectos oportunos manifiesto que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO A LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.

 

Es Justicia que respetuosamente se solicita para principal y otrosíes en Madrid a 4 de julio de 2024.

 

           

Fdo. Elena Abella Díaz.                                                    Fdo. Fernando Anaya García.

Abogada Clgdo. 61.933                                                                      Procurador